A dupla não tributação, a competitividade e o que queremos ser e parecer

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Imagine o leitor a Iberolândia, a jangada de pedra que se auto-ostracizou em texto literário. Imagine agora que o retângulo mais ocidental, a Lusolândia, se separa do retângulo maior quando avista na névoa marinha, e a acenar com bóias, os poderosos gigantes de pasta preta. Ambos pedaços de terra têm estado à deriva, a afastar-se do resto da Europa, e a Lusolândia esbraçeja para não se afundar. Para evitar o pior, são necessárias reformas fiscais com imaginação.

Imagine que a Lusolândia resolve acenar com um braço no ar e o outro agarrado à bóia, às sociedades situadas na União Europeia, OCDE e BRICs. Vai incentivá-las, reformando o IRC, a criar empresas interpostas na Lusolândia, veículos para deterem participações em outras sociedades em territórios de baixa tributação ou paraísolândias (tributação não inferior a 10%!), sem troca de informações. Esses territórios estarão integrados em listas negras ou submetidos a regras antiabuso noutros países (é o caso das regras CFC brasileiras aplicáveis a lucros de sociedades controladas e afiliadas em países de taxa inferior a 20%), mas não na Lusolândia.

Como consegue a Lusolândia atingir tal feito? A resposta é de "law in action", copiando ou ampliando o que é feito em países como Luxemburgo, Malta ou os Países Baixos: Não tributará nem os lucros nem as reservas distribuídos nem as mais-valias relacionadas com participações de 2%, diretas ou indiretas, vindas de paraísolândias. Os 2% são apelativos, comparados com os 5% neerlandeses. 2% é o mesmo que tributação territorial, e a exigência de 12 meses de detenção das participações, prevista no anteprojeto da reforma, não tem substância, é mera aparência de controlo da situação.

Juntemos as condições essenciais do regime de isenção de participações de uma sociedade lusa: 2% de participações com 10% de tributação em paraísolândias. Se o Estado da participada tributar em pelo menos 10%, o regime de isenção só não é aplicado se a participada constar da lista aprovada por portaria, não sendo necessária convenção fiscal nem troca de informações.

Este regime vai ampliar os incentivos fiscais obtidos por uma filial em paraísolândias pois a repatriação dos dividendos vai ficar isenta na Lusolândia. As regras CFC lusas deixam de ser aplicadas, só serão relevantes para os países constantes da lista de paraísos fiscais aprovada por portaria, e, portanto, facilmente alterável e fora de decisão parlamentar. A Lusolândia, membro de dois clubes que se apresentam sérios e honrados, pode tornar-se o ponto de passagem e de branqueamento dos investimentos em territórios de baixa tributação não pertencentes aos dois clubes nem ao Fórum Global.

Imaginemos a situação a montante: a sociedade interposta na Lusolândia vai distribuir dividendos a sociedades que nela detêm 5% (2% é o mínimo) noutro Estado Membro da UE. Os dividendos estarão isentos e a sociedade acionista será provavelmente residente num Estado Membro que os isentará à entrada (França ou Países Baixos, por exemplo).

O único imposto que é pago é o IRC da Lusolândia (talvez 19%), caso tenha existido aqui algum lucro. Poder-se-ia tentar justificar a percentagem mínima de 2% de participação para a isenção dos dividendos à saída com exigências de não discriminação – se se aplica a isenção dos dividendos à entrada para as participações de 2%, a isenção dos dividendos à saída teria de ser aplicada sobre idêntico nível de participações. Mas é uma justificação errónea, pois a discriminação horizontal (comparação entre regimes fiscais dados a dois ou mais não residentes) não é proibida pelo Direito Europeu.

A aparência de boa governação trazida pelas obrigações acessórias na reforma é também insuficiente. Assenta em custos de cumprimento aparentemente elevados (os 2% cobrem as detenções diretas ou indiretas) mas as regras antiabuso são inexistentes ou insuficientes. Parece que o requisito de que o imposto no Estado da participada seja de pelo menos 10% , não precisa de ser demonstrado desde que, por exemplo, as suas detenções em paraísos fiscais constantes da lista lusa, sejam inferiores a 2%, até ao limite 50% do património dessa sociedade. Parece também que, na ausência de declarações oficiais sobre os requisitos para aplicar a isenção, quaisquer meios de prova servem, ainda que o ónus da prova corra contra o contribuinte se não existir troca de informações. Se os requisitos para a isenção não puderem ser demonstrados, aplica-se uma regra "switch-over", creditando os lucros e reservas à entrada.

Acrescente-se que nos regimes de territorialidade, a não tributação à entrada de lucros e de reservas distribuídos implica um regime simétrico – de não consideração ou dedutibilidade – das menos-valias e dos encargos financeiros, desde que não haja discriminação (cf. o caso Bosal Holding do Tribunal de Justiça). A opção da reforma afasta a simetria.

Pode dizer-se que estas consequências nefastas de um regime imaginário num país imaginado à deriva em pedaço literário, agora em anteprojeto para um país real e bem integrado na UE e na OCDE, são também elas produto da imaginação de um espírito demasiado preocupado com a Boa Governação Fiscal. Que a genuína intenção da comissão da reforma é evitar a deslocalização de sociedades lusas para os Países Baixos, Malta, Luxemburgo, oferecendo-lhes um regime semelhante. É uma genuína intenção de política legislativa, a da concorrência fiscal, num momento em que Portugal necessita de se tornar competitivo. Mas as boas intenções do legislador pouco contam quando a lei está em vigor. O mundo navega na direção do controlo dos paraísos fiscais, da tentativa mais ou menos séria da tributação efetiva das multinacionais e dos beneficiários efetivos dos rendimentos, e da transparência fiscal.

Parceiros económicos importantes, como o Brasil, a Espanha, a França, a Alemanha, o Reino Unido, a Itália, os EUA têm regras CFC e tentarão aplicá-las às afiliadas lusas. Para além do relatório BEPS da OCDE, a Comissão Europeia recomenda aos Estados-membros a adoção de Cláusulas Gerais Antiabuso, para o caso de constituição de sociedades artificiais. Fala-se também na proibição das duplas não tributações e numa lista comum de paraísos fiscais.

Se a Lusolândia se esforçou tanto nas últimas décadas, para mudar a sua imagem ligada a um sigilo bancário absoluto e irredutível, e para caminhar na vanguarda da troca de informações, o que a leva a poder transformar-se numa ilha de atração de sociedades interpostas que não contribuem para a verdadeira criação de riqueza, mesmo que essa não seja a intenção do legislador?

O problema do regime de isenção de participações que agora nos é apresentado não é a opção pela isenção, que pessoalmente me parece de louvar, para atrair investimento estrangeiro e especialmente evitar a deslocalização das nossas sociedades. O problema está nos requisitos para a qualificação das participadas e das participantes nas sociedades lusas, pois eles afastam todas as medidas antiabuso atualmente recomendadas, exceto a da lista negra. Estes requisitos colocariam o país perigosamente na rota da má governação e por isso esperamos que sejam tornados muito mais exigentes, sem pôr em causa o núcleo da isenção das participações.

* Ana Paula Dourado é professora da Faculdade de Direito de Lisboa e vice-presidente do IDEFF. É ainda membro da Plataforma da União Europeia para a Boa Governação Fiscal e consultora do FMI para questões fiscais.

Este artigo foi escrito ao abrigo do Acordo Ortográfico

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