Por Pedro Cardigos e Sofia de Sousa Caetano

Foi aprovada, no passado dia 28 de Novembro de 2008, pela Assembleia da República, em sede de debate e votação final a Proposta de Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2009 (LOE 2009), nos termos da qual foi revogado o n.º 10 do artigo 5.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (CIRS). Há precisamente um ano, decorria a discussão e aprovação da Proposta de Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2008 (LOE 2008), nos termos da qual, vindo depois a concretizar-se com o aditamento do n.º 10 ao artigo 5.º do CIRS, os ganhos provenientes de operações de swaps cambiais, swaps de taxas de juro, swaps de taxas de juro e divisas e as operações cambiais a prazo foram, para todos os efeitos, assimilados a juros. A LOE 2008 pretendeu assim "reescrever" os Acordos de Dupla Tributação ("ADT") celebrados por Portugal, com o objectivo de sujeitar aqueles ganhos a uma tributação na fonte, quando realizados por não residentes.

De facto, esta alteração implica que os referidos ganhos sejam enquadrados como juros, no âmbito dos "ADT" celebrados por Portugal e, como tal, sujeitos a retenção na fonte, ainda que a uma taxa reduzida, nos casos em que os ganhos sejam obtidos por uma instituição de crédito não residente, quando devidos por sujeitos passivos residentes que não sejam instituições de crédito. Contudo, importa salientar que esta implicação depende do conceito de juros de cada "ADT" e do facto desse conceito poder incorporar outros rendimentos que sejam sujeitos ao mesmo regime nos termos da respectiva legislação interna. Em termos práticos, as alterações introduzidas pela LOE 2008 excluíram das opções de jurisdição com as quais os residentes celebram com mais frequência este tipo de instrumentos financeiros derivados, aquelas cujos "ADT" foram celebrados à luz da Convenção Modelo de 1963, sendo expectável um reajustamento e a possível utilização preferencial pelos "market players" de outros "ADT", como é o caso dos celebrados com a Holanda e Singapura, que permitem às partes obter resultados mais vantajosos.

A alteração legal introduzida trouxe um conjunto de problemas novos e agravou outros já existentes. No plano económico-financeiro, a alteração do regime fiscal acarretou, como esperado, um aumento de custos e risco financeiro para as empresas portuguesas, e perda de competitividade da economia nacional, face às sua congéneres europeias e mundiais que não se encontram abrangidas por legislação semelhante, com consequências negativas para as condições de contratação de operações de cobertura de risco cambial e para a viabilidade prática da utilização destes instrumentos financeiros.

Face ao panorama descrito, ao longo do ano de 2008, vários foram os "market players", nomeadamente, instituições financeiras, empresas nacionais, investidores, empresas detidas pelo Estado português, municípios e Regiões Autónomas, que se manifestaram e ilustraram as suas posições e preocupações quanto à evolução do mercado de derivados. Uma reunião com o então novo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais - Dr. Carlos Lobo - teve lugar, seguida por uma exposição de motivos da principal associação internacional de documentação de derivados financeiros - ISDA - acompanhada dos mais dinâmicos dos referidos "market players".

No entanto, apesar de todos esses esforços, e alimentando este "thriller fiscal" a Proposta de LOE 2009, apresentada pelo Governo no dia de 15 de Outubro, apesar da medida positiva proposta de extensão da isenção de IRC, actualmente estabelecida para os ganhos obtidos por instituições financeiras não residentes decorrentes de operações de swap efectuadas com instituições de crédito residentes, igualmente aos ganhos decorrentes de operações cambiais a prazo - não previu a eliminação do n.º 10 do artigo 5.º do CIRS.

No entanto, acabaria por vencer o bom senso legislativo e no seguimento da aprovação de uma proposta de aditamento à Proposta LOE 2009, os ganhos provenientes das operações acima identificadas viram, para já, recuperado o seu tratamento fiscal anterior à LOE 2008.

Deste modo, sempre que seja possível, a aplicação de um "ADT", celebrado entre Portugal e o Estado de residência do beneficiário dos rendimentos, permitirá que os ganhos decorrentes de operações de swaps cambiais, swaps de taxas de juro, divisas, e operações cambiais a prazo não sejam objecto de tributação em Portugal, desde que preenchidos todos os requisitos de aplicação do "ADT", nomeadamente a qualificação dos ganhos como "Lucros de uma empresa de outro Estado contratante" ou como "Outros Rendimentos".

As referidas alterações não podem deixar de ser aplaudidas face à actual conjuntura socio-económica internacional. Havendo uma compreensão total dos derivados financeiros e uma gestão responsável dos riscos, estes instrumentos são claramente ferramentas úteis para se atingir estratégias de investimento e de gestão do risco sempre associado a tais estratégias.