Os tribunais portugueses e o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) têm decidido diversas situações relativas à tributação de mais-valias imobiliárias obtidas por não residentes num Estado-Membro e fora da União Europeia, em que os contribuintes alegaram discriminação face ao regime fiscal aplicável aos residentes em Portugal.

Recordando a base da discussão, um não residente é tributado a 28% sobre a totalidade das mais-valias obtidas em Portugal, mas os residentes são tributados sobre 50% da matéria coletável correspondente às mais-valias. Deste modo, os residentes beneficiam de uma carga fiscal inferior, qualquer que seja a taxa de IRS que lhes seja aplicável. E os não residentes são tributados apenas com base nos rendimentos obtidos em Portugal, e não numa base mundial, por aplicação de taxa especial ou liberatória.

Neste âmbito, equaciona-se a existência de discriminação em função da residência, ou seja da admissibilidade de um tratamento fiscal diferenciado entre residentes em Portugal e noutros Estados.

Quando esse tratamento fiscal diferenciado se dá por comparação de regimes aplicáveis a residentes em Portugal e noutro Estado-Membro, existe abundante jurisprudência do TJUE, que tem permitido construir as bases das decisões pelos tribunais nacionais.

Assim sucedeu em vários casos julgados na jurisdição arbitral pelo Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) e num caso do Supremo Tribunal Administrativo, em 2008, todos decididos no sentido da anulação das liquidações de IRS resultantes de mais-valias da venda de imóveis em Portugal, realizadas por residentes em diversos Estados-Membros, e nas quais tinha sido considerada a aplicação da taxa de 28% às mais-valias obtidas com a venda dos imóveis pelos não residentes; se estes fossem residentes em Portugal, as suas mais-valias apenas seriam tributadas por metade do seu valor e não pela totalidade. Ou seja, foi admitida a discriminação positiva dos não residentes face aos residentes.

Até aqui, nada de surpreendente nas decisões destes tribunais, que bem aplicaram o acervo de princípios e normas do Direito Comunitário.

Ora, em setembro de 2018, foi conhecida uma outra decisão, desta vez do TJUE, que veio alargar o entendimento já apresentado a não residente num Estado terceiro. O que estava em causa era saber se a diferença de regimes fiscais - ou seja, a tributação mais gravosa do não residente - constituía para este uma restrição à livre circulação de capitais, já que o Tratado de Funcionamento da União Europeia prevê a não discriminação no domínio da liberdade de circulação de capitais.

O Estado português alegou que a discriminação se justificava pela necessidade de garantir a coerência do regime fiscal das mais-valias, evitando penalizar os contribuintes residentes, já que embora fossem tributados por metade da matéria coletável, o eram a taxas progressivas de IRS. Este argumento não convenceu o TJUE, que não viu como válida tal necessidade, concluindo que tal tributação dos não residentes é uma restrição à livre circulação de capitais, não justificada por razões de interesse geral. Na verdade, não existe nenhuma diferença objetiva que justifique a desigualdade de tratamento fiscal aplicado.

Não obstante a consistência e concordância das decisões dos tribunais nacionais e europeu nesta matéria, a lei portuguesa continua a não refletir a igualdade de tratamento fiscal das mais-valias imobiliárias.  

Consultora da Ordem dos Contabilistas Certificados