A Intel e a Microsoft, anteriores detentoras dos records em termos de coimas (a primeira com mil milhões num único processo, a segunda com 2,2 mil milhões mas no conjunto de quatro processos) devem estar a gozar o seu momento de "Schadenfreude": a Google passa, com estrondo, a carregar a tocha olímpica. Neste domínio, mais vale mal acompanhado do que só.

Do que se conhece (comunicado de imprensa da Comissão), sabe-se que a Comissão ("CE") assenta na definição de um mercado constituído por sítios na Internet que comparam preços ("agregadores"). Não está, pois, em causa o mercado mais vasto das buscas na net mas tão-somente um obscuro canto da rede que a maioria dos consumidores provavelmente nem conhece.

A autonomia deste mercado parece, desde logo, duvidosa, já que a vasta maioria dos consumidores não faz compras online exclusivamente através de agregadores: recorre a plataformas como a Amazon ou eBay, ou então vai diretamente aos sítios dos comerciantes ou das marcas. Ou seja, todos estes "players" aparentam estar em concorrência uns com os outros. O que pode significar que a CE adotou uma definição de mercado muito estreita de forma a mais facilmente poder considerar a Google como dominante.

Uma outra perplexidade suscitada por esta decisão tem que ver com os danos inflingidos ao consumidor, um fator que a CE tem de provar para considerar ilegal o comportamento da Google. Está em causa um produto que a Google oferece gratuitamente aos consumidores e parece difícil demonstrar que os consumidores fiquem cativos, impossibilitados de saltar para qualquer outros dos milhares de sítios que se encontram à distância de um clique. A própria CE não alega existir um dano direto ao consumidor mas tão-somente um efeito indireto, o qual levaria a uma redução de escolha. Parece haver aqui um alargamento significativo das noções de dano e de bem-estar do consumidor.

No entanto, o caráter verdadeiramente inédito desta decisão reside no corolário que dela se extrai: uma empresa não pode favorecer os seus próprios produtos face aos dos concorrentes. Até ontem, uma empresa só era obrigada a conceder um tratamento favorável aos produtos dos seus concorrentes quando detivesse uma infra-estrutura essencial e o acesso a ela fosse crítico para assegurar a concorrência num outro mercado. Neste processo, a CE move os postes da baliza e diz-nos que não é necessário haver encerramento de mercado, nem indispensabilidade, para os concorrentes poderem exigir um tratamento igualitário. Com esta abordagem, a CE coloca em causa a verticalização enquanto estratégia empresarial e assume que não deve ser a empresa (mas sim uma autoridade da concorrência) a decidir qual a melhor forma de vender os seus serviços.

Preocupantes são também os contornos processuais. Por um lado, até agora, a CE não aplicava coimas a comportamentos que fossem escrutinados pela primeira vez, como sucede neste caso, atenta a ambiguidade da análise concorrencial. Precedentes recentes são os casos Samsung/Motorola e Mastercard/Visa.

Por outro, em águas não navegadas a CE tinha o cuidado de apontar soluções, embora nem sempre reveladores da maior eficácia, como sucedeu no caso Microsoft. Neste caso, porém, limitou-se a apontar o alegado problema e endossou à Google a responsabilidade por encontrar a solução...

Consequências? Razões para alguma preocupação das empresas e, antes de mais, uma longa batalha judicial.

Advogado, sócio da Vieira de Almeida & Associados

Artigo em conformidade com o novo Acordo Ortográfico