Os conceitos de «posição dominante» de uma empresa e de «abuso de uma posição dominante» estão no cerne das políticas de concorrência de vários países, e da própria Comissão Europeia.

Assim, a Lei Portuguesa da Concorrência (Decreto-Lei 18/2003 de 11 de Julho) dispõe, no seu Art. 6.º, que "É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma posição dominante nomercado nacional ou numa parte substancial deste, tendo por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência". O mesmo artigo afirma que "Entende-se que dispõem de posição dominante relativamente aomercado de determinado bem ou serviço: a)Aempresa que actua num mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes; b) Duas ou mais empresas que actuam concertadamente num mercado, no qual não sofrem concorrência significativa ou assumem preponderância relativamente a terceiros". Finalmente, omesmo artigo afirma que "Pode ser considerada abusiva, designadamente: a) A adopção de qualquer dos comportamentos referidos no n.º 1 do artigo 4.º [damesma lei, e que exemplificarei abaixo]; b) A recusa de facultar, contra remuneração adequada, a qualquer outra empresa o acesso a uma rede ou a outras infraestruturas essenciais que a primeira controla, desde que, sem esse acesso, esta última empresa não consiga, por razões factuais ou legais, operar como concorrente da empresa em posição dominante nomercado amontante ou a jusante, amenos que a empresa dominante demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal acesso é impossívelemcondições de razoabilidade." Os comportamentos referidos no n.º 1 do Artigo 4.º constituem «práticas proibidas», entendidas como "(...) os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas entre empresas, qualquer que seja a forma que revistam, que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte domercado nacional (...)".Oartigo 7.º da mesma lei proíbe a exploração abusiva, por uma oumais empresas, do estado de «dependência económica» em que se encontre qualquer empresa fornecedora ou cliente, por não dispor de alternativa equivalente. Por outro lado, o artigo 82.º do Tratado das Comunidades estabelece que "É incompatível com omercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste." Como exemplos de possível exploração abusiva de uma posição dominante, omesmo artigo cita: " a) Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas; b) Limitar a produção, distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores; c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os seus usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos." No que concerne a operações de concentração entreempresas, a Lei Portuguesa da Concorrência, no seu Artigo 12.º, proíbe "(...) as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante da qual possam resultar entraves significativos à concorrência efectiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste." Este articulado segue o disposto no antigo Regulamento Comunitário, substituído pelo novo Regulamento (CE) N.º 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, que estabelece que "Devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as concentrações que entravem significativamente uma concorrência efectiva, no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante." Por outro lado, o Artigo 17.º das Orientações da Comissão para apreciação das concentrações horizontais aponta uma quota demercado «especialmente elevada – 50% ou mais», como podendo constituir, por si mesma, um elemento de prova da existência de uma posição dominante. Em que consiste então uma «posição dominante»?

De acordo com o estabelecido pelo Tribunal Europeu de Justiça no casoUnited Brands v. Comissão, poderíamos definir uma posição dominante como «uma posição de poder económico detido por uma empresa que lhe permite evitar o confronto com uma concorrência efectiva no «mercado relevante» (entendido, de uma forma sumária, como ummercado que «vale a pena tentar monopolizar») através da adopção de comportamentos duma forma significativamente independente dos seus concorrentes nesse mercado, dos seus clientes e, em última análise, dos consumidores finais». Por outro lado, e como referido acima no que respeita a apreciação das operações de concentração, ao proibir "(?) as operações de concentração que criem ou reforcemumaposição dominante da qual possam resultar entraves significativos à concorrência efectiva no mercado nacional ou num parte substancial deste", a Lei Portuguesa da Concorrência procura evitar a criação ou reforço de uma posição dominante que possa resultar num abuso dessa mesma posição. Um «abuso de posição dominante» pode tomar várias formas, implicando sempre um comportamento não competitivo por parte da empresa com uma posição dominante. O já referido Artigo 6.º da Lei Portuguesa da Concorrência sobre o que constitui umabuso de posição dominante, remete para o n.º 1 do Artigo 4.º, também já citado, o qual apresenta uma lista de práticas proibidas que podem ser adoptadas quer por várias empresas em concertação, quer por uma única empresa, das quais sepodemdestacar, a título exemplificativo: "(i) aplicar, de forma sistemática ou ocasional, condições discriminatórias de preço ou outras relativamente a prestações equivalentes; (ii) fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda ou interferir na sua determinação pelo livre jogo do mercado, induzindo, artificialmente, quer a sua alta quer a sua baixa" [e.g. preços predatórios].

Apresentam-se seguidamente dois casos ilustrativos, um Comunitário e outro de âmbito nacional (espanhol), onde a se considerou ter havido um abuso de posição dominante por parte de certas empresas a operar no sector energético.

No caso Marathon, a Comissão Europeia considerou que várias companhias europeias de energia (Ruhrgas, Thyssengas e BEB na Alemanha, Gasunie nos Países Baixos e Gaz de France) tinham, individualmente, abusado da sua posição dominante na medida emque, em várias ocasiões durante os anos 90, tinham recusado o acesso às suas redes de transporte de gás natural à companhia norueguesa subsidiária do produtor norte-americano de gás e petróleo Marathon. A Comissão Europeia considerou que, adicionalmente, a recusa poderia ser também considerada como resultado de um acordo entre essas várias companhias europeias para boicotar conjuntamente o acesso às redes de transporte, o que constituiria uma violação do Artigo 81.º do Tratado das Comunidades sobre acordos e concertações entre empresas com objectivos anti-competitivos.

Num outro caso envolvendo as três principais companhias geradoras de electricidade em Espanha, designadamente a Endesa, Iberdrola e a Unión Fenosa, o Tribunal de Defensa de la Competencia considerou que estas companhias, durante certos dias de Novembro de 2001, tiraram vantagem da existência de congestionamento nas redes de transmissão de electricidade em determinadas regiões de Espanha. Devido a esse congestionamento, formaram- se vários mercados relevantes de âmbito regional (Andaluzia, Levante, Centro e Catalunha) onde cada uma dessas companhias detinha uma posição dominante.

O abuso desta posição dominante por parte das três companhias, consistiu emoferecer preços excessivosnomercado diário de electricidade de forma a serem excluídas desse mercado, para mais tarde, e com base nas suas projecções de congestionamento, poderem ser seleccionadas pelo operador de sistema como as companhias geradoras de electricidade que colmatariam as restrições no fornecimento de electricidade nos mercados regionais afectados pelo congestionamento, vendendo a electricidade a preços considerados abusivos, i.e.,muito superiores aos preços que teriam sido praticados numa situação de concorrência.