Em Portugal, apesar de estes serviços - ligados ao "open banking" - não terem merecido ainda atenção aprofundada por parte de "players" não incumbentes, certos bancos nacionais têm demonstrado interesse no serviço de informação sobre contas, mediante a disponibilização aos seus clientes de plataformas agregadoras de informação relativa a diversas contas (abertas em concorrentes) dos mesmos.

Porém, o enquadramento legal das entidades autorizadas a prestar este tipo de serviços encontrava-se ainda incompleto, nomeadamente no que diz respeito à protecção prudencial dos utilizadores desses serviços e das entidades que gerem as contas. Se é certo que o regime jurídico já exigia como condição para a autorização ou registo das entidades a subscrição de um seguro (ou garantia equivalente) a favor dos clientes e entidades que gerem contas, a verdade é que os termos condições do mesmo não se encontravam definidos.

É neste contexto que, em linha e na sequência das orientações da Autoridade Bancária Europeia (EBA) sobre a matéria emitidas em 2017, foi recentemente publicada a Portaria n.º 238/2019, de 30 de julho, que visa definir os critérios de fixação do capital mínimo e os demais requisitos mínimos do seguro de responsabilidade civil profissional exigido para estas actividades.

Cumpre, em primeiro lugar, sublinhar que este seguro não é exigível a todas as instituições que prestem os acima referidos serviços, mas tão-só às instituições de pagamento que requeiram, "ex novo" ou no âmbito do processo de "re-licenciamento" previsto na lei, a respetiva autorização ou registo junto do Banco de Portugal. Estão, por isso, excluídos os bancos, mas incluídas as instituições de pagamento que não prestem em exclusivo os referidos serviços, o que aliás tem causado reações noutros países com mercados mais densificados. Note-se que estas entidades já se encontram sujeitas a requisitos prudenciais de fundos próprios e de protecção dos fundos por força dos demais serviços de pagamento.

Quanto à natureza do seguro, ainda que a contratação do seguro ou de uma garantia equivalente tenha carácter alternativo (no sentido em que as entidades obrigadas podem livremente optar por uma ou por outra alternativa), estamos perante uma verdadeira obrigação legal, pelo que o seguro de responsabilidade civil aqui em causa tem a natureza de um seguro obrigatório, juntando-se assim à (já extensa) lista de seguros com esta natureza.

Na tricotomia entre seguros obrigatórios sujeitos a apólice uniforme, seguros obrigatórios cujos principais termos e condições se encontram definidos por lei ou regulamento (em ambos os casos sujeitos à obtenção de declaração de conformidade legal pela ASF) e seguros que, não obstante serem obrigatórios, não estão sujeitos à referida confirmação prévia pela ASF, o seguro de responsabilidade civil profissional em análise enquadra-se na segunda categoria referida.

Ao nível da cobertura do seguro, o legislador estabeleceu o seu âmbito em função do tipo de serviços prestados, i.e. as responsabilidades cuja obrigação de indemnizar deverá ser garantida. A portaria define ainda quer o âmbito temporal, quer o âmbito territorial da cobertura.

À semelhança de outros seguros de responsabilidade civil obrigatórios, o legislador alargou para dois anos após a cessação do contrato o prazo de reclamação de danos causados durante a vigência da apólice, nos casos em que os mesmos não se encontrem cobertos por outro contrato de seguro ou garantia posterior, ao mesmo tempo que previu que o contrato (ou a garantia equivalente) deve abranger todos os territórios em que os segurados oferecem os seus serviços, independentemente dos países onde os utilizadores se encontram sedeados ou do local em que os serviços são prestados.

Atendendo às potenciais diferenças na atividade das entidades obrigadas, e em linha com as orientações da EBA, o legislador estabeleceu uma fórmula de cálculo do capital mínimo do seguro, com base nos seguintes critérios (e o modo de quantificação respectivo): perfil de risco, tipo de atividade e dimensão de actividade.

A portaria não identifica as exclusões admissíveis neste contrato. Atenta, porém, a natureza jurídica do seguro – que, enquanto obrigatório, visa a salvaguarda de um interesse público que não pode ser desvirtuado por via das exclusões – e, em particular, a regra geral de cobertura de actos ou omissões dolosos do segurado que emerge do regime jurídico do contrato de seguro (RJCS), tendemos a considerar que, ao identificar os casos em que o segurador pode estipular um direito de regresso ou de sub-rogação – casos que sempre seriam aplicáveis por interpretação das regras gerais vertidas no RJCS – o legislador mais não faz que identificar as situações cuja configuração como exclusão na apólice está afastada. Aguardamos, assim, com expectativa as primeiras declarações de conformidade legal para verificar se esta interpretação se confirma.

Por fim, note-se que as entidades têm que assegurar que o contrato de seguro garante em permanência o cumprimento das suas responsabilidades, devendo fornecer ao Banco de Portugal prova da validade, eficácia, bem como do capital mínimo do seu seguro, até 31 de janeiro de cada ano. Verifica-se, portanto, neste particular, a imposição de um ónus adicional face ao regime geral de agravamento do risco estabelecido no RJCS.

Estes desenvolvimentos regulatórios vêm complementar o regime prudencial aplicável a certas instituições de pagamento, clarificando o regime relativo aos novos serviços de pagamento e promovendo a inovação no mercado. Será certamente interessante seguir o crescente mercado português das instituições de pagamento.

Ana Sofia Silva: advogada, associada sénior da Cuatrecasas

Francisco Soares Machado: advogado, associado sénior da Cuatrecasas

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