Após o anterior Governo ter defendido, em Setembro de 2013, que nove contratos de "swap" feitos entre o Santander Totta e o Metro de Lisboa, Metro do Porto, Carris e STCP não eram válidos, as empresas deixaram, a partir de Setembro desse ano, de pagar os cupões referentes a estes instrumentos.

O Santander Totta colocou vários processos na justiça britânica a pedir a validade desses contratos e o pagamento de 272,5 milhões de euros de cupões vencidos dos contratos de "swap". Esses instrumentos têm perdas potenciais para as empresas públicas de 1,5 mil milhões de euros.

Na defesa das empresas públicas, os principais argumentos adoptados junto do tribunal foram de que estas não tinham capacidade legal para fazer este tipo de contratos, por serem especulativos. Defendeu-se também que os "swaps" deviam ser anulados, já que constituíam jogos de azar e porque houve uma alteração anormal das circunstâncias. Foi ainda argumentado que o Santander Totta violou os deveres de intermediação financeira.

Da capacidade das empresas e dos gestores

Os argumentos do lado dos advogados do Estado eram de que os gestores das empresas públicas não compreenderam verdadeiramente o risco dos "swaps" contratados. Já o Santander defendia que os gestores que contrataram os instrumentos eram "sofisticados" e sabiam exactamente os riscos destes produtos.

O Tribunal entendeu que os gestores das empresas públicas apesar de não serem "sofisticados", tinham uma competência "adequada", segundo a sentença a que o Negócios teve acesso. "Era o trabalho dos que estavam nos departamentos financeiros das empresas de transportes entender a fórmula do 'spread' dos 'swaps'", é referido na sentença.

Do "jogo de azar"

O Estado defendia que os nove contratos de "swaps" não eram válidos porque consistiam em "jogos de azar", por serem puramente especulativos e consistirem em apostas ilegais. No entanto, o Tribunal discordou deste argumento.

O juiz considerou que o propósito da contratação dos "swaps" por parte das empresas públicas não foi para especular, mas para "reduzir os custos de financiamento". Acrescentou que é "um objectivo válido para um 'swap' de taxa de juro".

A "má-fé" e a anormal alteração de circunstâncias

A defesa das empresas públicas argumentou que a alteração das taxas de juro e a sua manutenção em mínimos históricos desde o segundo trimestre de 2009 constituía uma anormal alteração das circunstâncias que serviram de base à contratação dos "swaps".

Alegou que essa alteração anormal não fazia parte dos riscos cobertos pelos instrumentos derivados e que requerer que as empresas continuassem a fazer face às obrigações desses contratos era uma quebra dos princípios da boa-fé. Já o Santander defendia que "os movimentos nas taxas de juro não são, por si só, uma anormal alteração das circunstâncias".

Após a consulta de vários economistas, o Tribunal concordou com as empresas de transportes de que as consequências da grande crise financeira e "os seus efeitos resultaram num desequilíbrio financeiro entre as partes, afectando adversamente o equilíbrio dos contratos". Mas considerou que não era um caso de má-fé, aquando da elaboração dos "swaps".

"Para evitar dúvidas, [isso] nada teve a ver com a boa-fé das partes aquando da entrada nos contratos. Estes são sempre contratos muito arriscados (…) mas o Tribunal está satisfeito por ver que os responsáveis do banco nunca previram que o banco iria beneficiar do pagamento destas taxas de juro massivas", refere a sentença.

Isto porque o Tribunal considerou que na altura em que os contratos foram feitos "as partes não previram, nem conseguiriam prever, que como resultado da crise financeira as taxas de juro de referência cairiam para perto de zero por um período prolongado de tempo que ainda permanece".

Neste ponto, o Tribunal realçou "que pode ser atingido um acordo entre ambas as partes".

Violação dos deveres de intermediação financeira

Outro dos pontos defendido pelo Estado foi que a actuação do Santander violou os deveres de intermediação financeira, tal como previsto no Código de Valores Mobiliários e que na venda dos contratos de "swap" o banco tinha conflito de interesses, já que lucraria se as taxas de juro descessem.

Mas o Tribunal considerou que "quando um banco está a negociar por conta própria, não se pode esperar que dê preferência aos interesses da contraparte em detrimento dos seus próprios interesses". E acrescenta que "no caso de um 'swap' de taxa de juro, por definição, um movimento de taxas de juro que seja positivo para uma parte, será negativo para a outra". Considerou ainda que o banco não tinha a função de aconselhamento financeiro, o que poderia mudar a avaliação a este ponto.

A "clarificação" para resolver o problema

Em conclusão, a sentença refere que "o tribunal encontrou factores a favor do banco, mas também das empresas de transportes". No entanto, a decisão geral foi em favor do banco. O juiz refere que "os problemas legais foram decididos. E esta clarificação deverá agora permitir às partes avançarem para resolver as circunstâncias difíceis que surgiram entre elas".

O Santander pede a restituição dos cupões que não foram pagos por parte das empresas de transportes, no valor de 272,5 milhões de euros. Em comunicado, o banco referiu que "o valor exacto da condenação das empresas públicas, bem como os termos precisos dessa condenação serão fixados em Court Order a emitir previsivelmente até 23 de Março de 2016".