Atendendo à evolução e constante sofisticação dos meios de comunicação, a extensão da protecção constitucional terá sempre de ser alargada a esses novos meios, garantido a inviolabilidade da comunicação qualquer que seja o meio utilizado.

Por outro lado, é forçoso reconhecer que a tutela da inviolabilidade das comunicações representa um desafio acrescido face ao potencial de devassa da vida privada que a referida evolução dos meios de comunicação representa.

O âmbito da inviolabilidade das comunicações abrange o conteúdo da comunicação, bem como os dados de tráfego (essencialmente dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma comunicação e gerados pela utilização da rede) e de localização (dados que permitam identificar a posição geográfica do respectivo utilizador). Deste modo, informações como a hora, o destinatário, ou o local de onde se efectuou a comunicação terão necessariamente de estar ao abrigo da garantia constitucional de inviolabilidade. O processamento e tratamento de dados de tráfego e localização é disciplinado nos termos da Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, relativa ao tratamento de dados pessoais e protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (“Lei n.º 41/2004”).

A garantia de inviolabilidade dos meios de comunicação corresponde, em primeira linha, a uma proibição de ingerência das entidades públicas nas comunicações privadas. Traduz, igualmente, um dever de sigilo para as entidades que, no exercício das suas actividades, acedem a dados relativos a comunicações privadas, designadamente os fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações.

O dever de sigilo comporta duas dimensões fundamentais: (i) proibição de violação ou devassa das comunicações privadas entre cidadãos e (ii) o dever dos terceiros que a elas tenham acesso de não as divulgar.

Neste contexto, o dever de não divulgação da comunicação privada assume particular relevância no que respeita aos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações. Estas entidades estão adstritas a um dever “funcional” de não divulgação dos dados relativos à comunicação privada, legalmente consagrado no art.º 4.º da Lei n.º 41/2004, onde se estabelece o principio geral da inviolabilidade das comunicações electrónicas, exigindo-se que as empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações electrónicas garantam a inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego e, simultaneamente, proibindo a “escuta, instalação de dispositivos de escuta, o armazenamento ou outros meios de interceptação ou vigilância de comunicações e dos respectivos dados de tráfego por terceiros (?)”.

Contudo, o dever de sigilo não é absoluto e a lei consagra excepções ao principio da inviolabilidade das comunicações. Desde logo, as situações descritas nos números 3 e 4, do art.º 4.º, da Lei n.º 41/2004, que se reportam a gravações de comunicações e respectivos dados de tráfego legalmente autorizadas: (i) quando realizadas no âmbito de práticas comerciais lícitas, para o efeito de prova de uma transacção comercial ou de qualquer outra comunicação feita no âmbito de uma relação contratual, desde que o titular dos dados tenha sido disso informado e dado o seu consentimento e (ii) comunicações destinadas de e para serviços públicos de emergência.

Por outro lado, também em matéria processual penal é admissível a quebra do dever de sigilo dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, mediante despacho fundamentado do juiz, a ordenar que os respectivos dados sejam fornecidos no âmbito de uma investigação em curso. Deste modo, verificados os competentes requisitos materiais e processuais, tal como definidos no Código de Processo Penal (“CPP”), ficam estas entidades obrigadas a prestar a informação solicitada, cedendo o dever de sigilo perante as exigências da prossecução da acção penal.

Note-se que a informação solicitada a estas entidades pode incidir tanto sobre os dados de conteúdo (escutas telefónicas, artigos 187.º e seguintes do CPP) como sobre os dados de tráfego e localização. No que respeita a estes últimos, atente-se na redacção do n.º 2, do art.º 189.º do CPP, que passa a prever a admissibilidade da obtenção e junção ao processo de dados sobre a localização celular e registos de comunicações. É de salientar a identidade de requisitos legais relativamente às escutas, nomeadamente a exigência de despacho fundamentado do juiz, bem como o tipos de crimes em que é admitida a utilização desses dados.

Assim, verifica-se que nesta matéria o legislador optou claramente por equiparar, no plano da protecção legal, os dados de conteúdo e os dados de tráfego das comunicações, clarificando um aspecto que vinha a ser discutido na jurisprudência relativo à admissibilidade dos dados de tráfego serem solicitados directamente pelo Ministério Público e órgãos de polícia criminal aos respectivos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas, no âmbito da investigação criminal. O entendimento agora consagrado no CPP vai ao encontro da jurisprudência mais recente que se tem pronunciado no sentido de ser da competência exclusiva do juiz, na fase de inquérito, o pedido de obtenção de dados juntos de operadores, sob pena de a prova obtida através desse meio ser considerada nula.

No entanto, não deve deixar de se referir que fora das situações legalmente tipificadas, em que se admite o levantamento do dever de sigilo por parte dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas, mantêm-se, em toda a sua extensão, o dever de não divulgação.

Daí que se possa discutir, na falta de disposição legal específica, a legitimidade, no âmbito processual civil, da requisição de informações relativas a comunicações privadas, pelo juiz para instrução do respectivo processo judicial. O pedido seria formulado ao abrigo do dever de cooperação enunciado no artigo 519.º do Código de Processo Civil (“CPC”). Subsequentemente, poderia igualmente fundamentar-se uma recusa legítima da prestação das referidas informações, considerando que a divulgação das mesmas corresponderia a uma intromissão nas telecomunicações (al. b), n.º 3, do art.º 519.º do CPP) ou até, por via de interpretação extensiva, a uma violação do “sigilo profissional” (al. c) do referido preceito), equiparando o sigilo das comunicações electrónicas ao sigilo profissional, entendido como um dever de segredo que recai sobre trabalhadores e responsáveis dos prestadores de serviços de comunicações electrónicas.

Sem prejuízo da validade do resultado interpretativo acima exposto, parece-nos que admitir o recurso ao artigo 519.º do CPP não é adequado. Isto porque, admitir a invocação deste preceito, implica reconhecer a possibilidade do operador de comunicações electrónicas não recusar a prestação das aludidas informações. Isto é, a prestação ou não de tais informações dependeria, em última instância, da decisão do operador de comunicações electrónicas, o que se afigura pouco consentâneo com a disposição constitucional do art.º 34.º, nº 4 da CRP.

Ora, parece mais adequado defender que resulta directamente do art.º 34, n.º 4 da CRP, a impossibilidade do juiz, em matéria cível, solicitar aos operadores de comunicações electrónicas informações sobre dados de tráfego, pois também estes são uma decorrência da intimidade da vida privada. A recusa lícita de fornecimento de informações no âmbito de processos cíveis resulta, assim, directamente do preceito constitucional.

Em suma, a garantia da inviolabilidade das comunicações privadas, não sendo absoluta, apenas comporta certos desvios ao dever de sigilo devidamente tipificados na lei e deverá entender-se, que só nos termos da lei processual penal, poderá essa informação ser divulgada.